签订“对赌协议”未有效筹划引来税务风险-法税融通律师网-江苏高企服务-高企培育

所谓“对赌协议”，英文原名是Valuation Adjustment Mechanism（VAM），直译过来就是“估值调整协议”，它是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定；如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利；所以，对赌协议其实就是对于某种期权获得的双方约定。对赌一词听来虽刺激，但其实和赌博并无关系。对赌协议作为一种金融创新财务工具，投资方通过这种手段可以控制投资风险，降低代理成本，而融资方则能够在短期内获得足够现金支持企业发展，降低其融资成本；但如果不能满足对赌要求，融资方可能会为此付出高昂代价。通过对赌协议条款的妥当设计，可以有效保护投资方与融资方双方的利益。对赌协议在西方资本交易中尤其是股权投资中广泛存在，在国际资本对国内企业的投资中也被广泛采纳。由于多方面的原因，对赌协议在中国资本市场目前尚未成为一种法律制度设置，但也越来越多地被加以采用。

就对赌协议的基本法律特征而言，主要有以下方面：其一，协议主体上，对赌协议必然存在投资与融资的双方，即投资需求与融资需求是此类协议签署的出发点与落脚点所在。投资一方追求较高目标的利润回报，融资一方追求较低成本的融资来源，这是对赌协议签署的原动力所在。其二，协议客体上，对赌协议通常以融资方公司的股权为嫁接对象，即实际为一种股权的买卖，而且这种被买卖的股权往往又是非公开上市流通的股权，即所谓私募之股权。由于投资一方更多只关心投资的高额利益回报，而融资方又更多担心公司股权之失控，所以此类以股权投资为标的的协议往往并不涉及融资公司的控股权利，往往会约定投资方并不参与融资方公司的具体治理，否则将演变为公司股权的并购行为。但是，伴随对赌约定条件的现实变化，投资方实现对融资方的控股及参与治理亦并非不可能。其三，协议目标上，对赌协议通常与融资公司的经营业绩、预期盈利指标及其股权首次上市交易（IPO）等相挂钩，这种约定的目标往往成为投资方利益保障与融资方权利保有的基础所在。其四，协议履行方式上，对赌协议双方的权利与义务随着约定目标的变化而变化，这是此类协议履行方式的最大特点。伴随经营业绩等目标的实现与否，投资方与融资方的权利与义务将发生不同之变化，即双方权利与义务并非确定之方向，而是需要等待并基于协议约定目标现实的情况具体加以衡量，由此引发双方不同的权利与义务。或许正是基于这种协议履行方式上所具有的不确定性原因，人们才习惯于将此类协议称之为“对赌协议”。其五，协议产生原因上，对赌协议之根源在于协议双方对目标企业未来盈利能力的不确定性，再加上双方投资信息的不对称、股权估值与调整的天然弹性以及激励经营与保障收益底线的需要等，为对双方公平起见，采取暂时估价以及附加未来目标条件的变化模式进行交易，可以最大限度地实现投资交易的合理与公平。

就本案双方所签协议而言，基本属于对赌协议应无异议。比较以上对赌协议的基本特征，本案原告海富公司为投资方，世恒公司为融资方，且世恒公司原唯一股东迪亚公司及世恒公司法定代表人陆波亦作为融资方共同主体加入到协议之中，这往往也是此类协议融资一方主体复合性的通常表现,不少此类协议的融资方往往还将公司的管理层纳入其中；融资客体为世恒公司3.85%的股权，同时附着该项股权高额的资本盈余公积金比例，相当于股权价值的近二十倍，这其实就是投融资双方围绕该比例股权估值的体现，显然具有相当的风险，具有“赌博”的特性；就协议目标而言，不仅设定了2008年实现利润3000万元的要求，而且还设定了净资产年化收益率不低于10%的指标，更设定了2010年10月20日前实现公司上市的目标等；就协议履行方式而言，依据协议目标，单方约定了海富公司可以获得相应补偿以及请求世恒公司原股东迪亚公司回购其股权的方式，但对于融资一方的权利未作具体规定，如此使得本案协议的“对赌”特性似乎表现得并不突出，而这也是有人非议本案协议并不公平的原因所在。不管怎样，本案协议总体可属于相对典型的对赌协议模式，而这也是本案之所以被称为“中国对赌协议第一案”的基本原因所在。

关于对赌协议的法律性质存在多种不同的学说，如附条件合同说、射幸合同说、无名合同说、股权投资期权说等。而就法院对此类协议纠纷确定的性质而言，如本案即确定为增资纠纷，也有以股权转让纠纷立案的，还有以投资返还纠纷为案由的，等等。由于此类协议在现行《合同法》乃至《公司法》之中的确尚无明确之规定，以至于难免造成人们对此类协议法律性质的不同看法。判断协议性质的目的，主要在于为此类协议的法律适用找寻准确依据，由此可以相对明确的是，不管此类协议的法律性质如何，此类协议多是围绕公司股权甚至公司治理结构变化设计等而形成的以保障投资为主要目的之协议，因而对此类协议效力的审查与法律适用，显然不仅仅是依据《合同法》即可了断之事，更多地依据《公司法》对此类协议之效力与纠纷进一步进行判断与处理，更应是司法必须加以把握之关键。

就对赌协议的法律效力而言，由于此类协议的主体存在多种表现方式，此类协议之融资方式与融资内容也时常存在较大的差别，此类协议之纠纷还经常可能涉及涉外因素等，因而对此类协议的效力不可固定而论之。例如，就融资方主体而言，可能融资方公司为单一主体，而该融资方公司又可能存在有限责任公司或股份有限公司形态上的差别；公司形态上的差别对于身为公司外部人身份的投资方以受让股权或认购增资等方式进入融资方公司又必然存在不同的准入门槛，且融资方公司的股东构成也千差万别。如本案融资方世恒公司股东仅为迪亚公司一人，如果有多个股东之时，公司其他股东是否同意融资、是否同意转让股权、是否放弃所增资本优先认购权、是否获得融资方公司股东会批准等，司法对此必然要进行审查，仅此对此类协议之效力即可能产生不同的影响。而如融资一方为多个复合主体情形下，如本案融资一方即有世恒公司，还有其股东迪亚公司，而其他类似协议中参与融资方权利义务承诺者还可能有融资方管理层等，如此不同身份主体权利义务承诺的合法性审查亦必然存在着差别。再如，就对赌协议的履行方式或所谓对赌目标而言，如本案既存在要求融资方世恒公司未达特定业绩目标应补偿投资方海富公司的约定，也存在迪亚公司回购投资方股权的约定，还设定了世恒公司日期上市的目标。而任何事先要求公司按特定业绩指标补偿利益的约定条款，则显然与公司利润分配的法则相冲突；至于回购股权的约定，本案因迪亚公司原为唯一股东而可能并不存在法律障碍，但若是公司有其他更多股东时，或若是约定由世恒公司负责回购股权时，则可能面临更多其他股东优先受让权或是公司回购股权后需要减资等法律障碍；至于设定特定日期公司上市的目标，则很可能会履行不能或目标落空以至于此类约定即便有效亦可能面临法定解除风险。凡此种种，因所谓对赌协议签署主体、对赌目标与履行方式等差异，的确难以一概而论当然有效或无效，甚或全部有效或部分无效；必须结合此类协议具体条款等具体判定，可能有效，亦可能无效，可能全部有效，亦可能部分无效，本案即为例证之所在。需要在此指出的是，总体而言，对赌协议乃资本市场围绕着投融资运营目标自愿协商的商业合作模式，从国际到国内资本运营中获得了越来越普遍的采用，承认并着力维护该类协议的法律效力，更有利于资本市场合作的多样化，更有利于资本市场的繁荣与发展，更有利于社会诚信秩序的维护，故应当是司法主要努力的方向所在。

目前对于“对赌协议”的法规，层级最高的就是《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会令第109号）第三十五条：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”但是对于税收政策，目前在国家层面依然空白，在地方层面，《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函[2014]198号）规定：“依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。”

首先看一个案例，G投资公司在新疆成立了一家大型化工企业，为满足该企业发展的资金需求，G投资公司开始寻求其他投资者进行合作。为便于投资过程的运作，G投资公司于2011年成立了全资子公司——A公司，初始投资成本为1000万元，并将自己持有的新疆化工企业17.5%的股权——3.5亿股转入A公司名下。2013年6月G投资公司将A公司的全部股权转让给了天津的两家投资企业，由于该化工企业发展前景良好，双方约定转让价款为10.15亿元，并签署了股权转让及其补充协议。双方在补充协议中约定了“对赌条款”：如果该化工企业在股权转让交易完成后的36个月内完成上市，则G投资公司可享有此次股权交易的全部利得；如果未上市成功，则G投资公司须以10.15亿元的价格将A公司的股权回购；如果该化工企业虽上市成功但股价未达到预定价格，则由G投资公司以现金支付差价。转让协议于2013年5月21日签订生效。

税务部门通过调查取证，发现G投资公司收到了股权转让交易的全部款项，且交易双方已经在工商行政管理部门进行了股权变更登记，股权交易合同生效、事实成立，但G投资公司未就该笔股权转让所得申报缴纳企业所得税。检查人员认为，应补缴相关年度企业所得税；但G投资公司认为，双方在股权转让过程中签署了“对赌协议”，在未到达约定的期限及条件之前，合同属于未履行完毕的状态，极有可能需要回购股权或赔偿差价，看似是股权转让所得，实际上是企业的一种变相负债，不应该就该笔股权转让所得缴纳企业所得税。

税务部门认为，企业所得税的收入确认遵循权责发生制原则和实质重于形式原则，转让股权收入应于转让协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入的实现。在计算股权转让所得时，应以转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本，且不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。本案中，股权转让合同及补充协议的签订时间为2013年5月，交易双方于2013年6月在工商行政管理局完成股权变更登记手续，截至2013年10月，天津的两家投资企业分5笔款项分别支付了共10.15亿元股权转让款。同时，A公司于2013年6月召开股东会，通过了股东变更相关事项的决定及新的公司章程，公司章程中明确列示股东为天津的两家投资企业。而G投资公司将收到的股权转让款全部计入了“长期负债”，在企业所得税汇算清缴的时候并未申报该项收入。

综上，税务检查人员认为：虽然交易双方签署了“对赌协议”，但该协议既不影响股权转让合同的效力，也不能改变股权交易的实质，企业不能以此为由否认转让股权的事实。G投资公司应以收到的全部股权转让收入10.15亿元，扣除A公司的初始投资成本1000万元，为应税所得，补缴2013年度的企业所得税并加收滞纳金。