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试论约定违约金的司法调整

作者：乌海市中级人民法院 李世超  发布时间：2016-07-27 10:16:32 打印 字号： 大 | 中 | 小

李世超 

我国《合同法》的第114条第2款规定了违约金的调整规则，即在约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的情况下，当事人可以请求法院或者仲裁机构进行调整。该规定将对约定违约金进行调整的请求权赋予了当事人，但最终是否准予调整以及调整的幅度的裁量权则交给了法院或者仲裁机关。因为条款内容过于笼统，又无相关法律规定明确提供相对客观统一的调整标准，所以在具体司法实践中，对于约定违约金的调整只能依赖于法官的自由裁量，很有可能导致类似的案情甚至同样的案情得到不同的处理，甚至在同一法院也会存在着同类案件不同判的情况。如此不仅有损当事人的合法权益，违背了约定违约金调整规则的立法初衷，更会影响到裁判的权威性、法院的公信力。所以笔者认为，有必要对约定违约金的司法调整进行相应的规范，形成相对客观的调整规则，统一裁判尺度，维护司法尊严。本文试图以法院裁判的角度，结合笔者的审判经验，对约定违约金的调整进行探讨，以求在司法审判中建立较为细则化的约定违约金调整方式。本文中，笔者将违约金的讨论范畴限定于双方当事人的约定违约金，如无例外，则下文的“违约金”仅指“约定违约金”。由于当事人主张增加违约金的情形非常罕见，笔者将探讨的侧重点放在如何减少违约金上。

一、关于违约金性质的认定

对于违约金的性质，是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，理论界一直有着不同的声音。但在具体审判实务中，笔者认为，只有对违约金的性质有了正确、一致的认识后，才可能依据违约金的性质确定违约金与继续履行、损害赔偿的关系，依据法律规定支持或调整违约金的数额，从而实现个案审判的正义，达到违约金的立法目的。

（一）违约金性质的域外考察

关于违约金的性质，大陆法系国家都认为应该是赔偿性为主，但是也并未全面否定违约金的惩罚性，只是对惩罚性违约金的适用范围进行了相应限制。如德国《民法典》第340条第1款[1]、第343条[2]的规定以及法国的《民法典》第1226条和第1229条[3]的规定。

相较于大陆法系国家，英美法系国家则深受契约自由原则的影响。英美法系国家认为，违约行为并不涉及道德评价问题，违约行为也可以视为合同当事人的一种正当权利。违约责任是契约自由的结果，因而违约金只具有补偿性而不具有惩罚性。如《美国第二次合同法重述》中第355条的规定以及《美国统一商法典》第2718条的规定。

（二）我国学界关于违约金性质的认识

我国学者对于我国合同法中违约金的性质存在着巨大的争议。一部分学者认为，根据我国《合同法》第114条的规定，违约金的确定标准与违约情况和损失赔偿额有着必然的关联关系，对于违约金数额过高或者过低的调整也是比照实际损失额做出的调整，因此，我国违约金的性质是赔偿性，而非惩罚性的，尤其是增加违约金数额之后不得请求违约方赔偿损失的规定更加充分支持了这一观点的正确。而对于迟延履行情况下违约金和合同继续履行的并存的法律规定，这一部分学者认为违约金是对于迟延履行对守约方造成损失的赔偿，并非对于迟延履行的惩罚，所以仍然属于赔偿性违约金的范畴。另一部分学者则有着不同观点，认为我国违约金兼具赔偿性和惩罚性两方面性质。他们认为如果合同当事人双方在合同中确实约定了惩罚性违约金，则该违约金条款有效。违约方不申请调整违约金的情况下，法律尊重合同意思自治。只有当事人主动申请调整违约金的情况下，法院或者仲裁机构才会予以调整，并且即使法院或者仲裁机构进行调整，也不会将违约金数额调整到与实际损失相一致，而是设定了实际损失百分之三十[4]这样一个标准。因此，我国法律对于违约金过高的调整并非对于惩罚性违约金的否认，而是在认可的前提下予以限制。而迟延履行违约金和继续履行的并存就表明了对迟延履行违约行为的惩罚，因为迟延履行之后对于守约方不一定就会产生相应的损失。

笔者通过对《合同法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中关于违约金规定及相关学者观点的分析，并结合审判实践，同意我国违约金性质兼具赔偿性和惩罚性，并非只具有赔偿性一种性质的观点。但是值得注意的是，我国法律规定违约金的惩罚性方面是有限惩罚性，尤其是在违约金过高的情况下，法院或仲裁机构必须对违约方进行释明，询问其是否申请调整违约金数额，不会放任双方当事人约定过高的违约金。当然对过高违约金的调整，我国法律的规定也是比较谨慎的，是否过高的认定标准离不开对于合同违约之后实际损失的准确认定。

二、我国违约金调整规则的司法检讨

我国《合同法》第114条第2款的规定，过于原则性，诸多细节无制定法可依，缺乏可操作性，这在给法官行使自由裁量权提供了较大的空间的同时，也给法官到底应依据何标准自由裁量带来了困难。笔者通过调研，发现并总结了在司法实践中存在的主要问题：

（一）调整违约金请求权的行使期限不明

我国合同法并没有对调整违约金请求权的行使期限作出明确的规定,只是赋予当事人享有此项权利。由于违约方对调整违约金的申请直接影响司法裁判,若对该请求权不做时间限制,则极易导致合同的一方当事人在一审时并不提出调整违约金的请求,而是在二审甚至再审过程中才提出申请，此种做法不仅会造成司法资源的浪费,与司法效率不符,同时也会使公众对裁判的权威性、公信度产生怀疑。

另外,因一方当事人在一审时不申请对过高违约金进行调整，而在二审或再审时提出引起的改判，显然缺少必要的法律要件,理由是二审或再审程序中权利人提出调整违约金的请求属于新的主张而并非新的证据,法院若因此改变原审判决于法无据。

（二）法官行使释明权不规范

当事人申请是法院调整违约金的前提。在实际的案件中，虽法律有明确规定，但法官一直对其具体操作左右为难，是否应严格依照当事人申请而启动？如果当事人在提出抗辩时未予提出，法院是坚决不予调整呢？还是基于公平、效率原则行使释明权？关于法官在何种情况下、如何行使释明权，在法律中并无明文规定，导致实践中法官滥用或者不规范行使释明权的情况屡见不鲜。如违约方在提出自己抗辩的时候，并不是十分明确的提出违约金调整的申请，法官可能出现反复释明的情况等。释明权行使不当，会使守约方的当事人产生法官指导当事人诉讼的嫌疑，认为法官在处理案件中存有偏颇。这显然有损司法的中立性。

（三）损失范围认定不统一

在审判实践中，以损失为基准衡量违约金是否过高并无争议，但对损失范围的认定还存在着不同做法。众所周知，损失包括直接损失和间接损失两部分。但在审判实务中，人民法院或仲裁机构对间接损失是否认定做法不一。有的因间接损失的不确定性而不认为间接损失属于衡量违约金是否过高时损失的范围，有的认为间接损失系预期利益，即将来必将获得的利益，应亦属于损失范围。即使认为间接损失属于应认定的损失范围的判决中，也因对间接损失的认定方式或者范围不同而导致判决结果的不同。

（四）当事人举证责任不明确

《合同法》中对违约金调整时双方当事人的举证责任问题并无规定，在具体操作中也不尽统一。有的人认为，根据谁主张谁举证原则，如果违约方认为违约金过高时，违约方应承担举证责任；有的人认为，根据举证能力，违约方认为违约金高于或低于给守约方造成的损失，应由守约方承担举证责任，因为守约方对其损失的证明能力较强；还有的人认为，首先应遵循谁主张谁举证的原则，先由违约方举证，当违约方的举证足以使法院或仲裁机构对违约金条款适用的公平性产生怀疑的时候，法院或仲裁机构可将举证责任转移给守约方。举证责任不明，会导致不公平、不公正的判决结果的出现，甚至错判。

三、关于违约金调整规则的适用建议

（一）严格遵循谨慎干预原则

所谓谨慎干预原则，就是面对当事人约定的违约金请求，法院或者仲裁机构必须秉持着以支持为例外的理念，在具体行使该自由裁量权时，必须保持“适度”。笔者认为，依据谨慎干预原则，以下几种情况下的违约金不宜进行调整：

1、略高于实际损失的违约金

对略高于实际损失的惩罚性违约金，我国立法态度上是主张不宜调整的。《合同法》114条第2款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，立法中用语向来力求精准性和高度概括性，相信这里“过分高于”的用词是别有用意的，反面解释就是只要违约金不“过分”高于实际损失，就应当依约支付。由此可见，立法是支持此类惩罚性违约金的，倘若对此类惩罚性违约金进行调整，是对《合同法》规定的违反。笔者认为，对于略高于实际损失的违约金是不宜进行调整的。

2、当事人约定的纯粹的惩罚性违约金

在实际生活中，当事人可以在合同中明确约定单纯的惩罚性违约金，即不管最后违约有没有造成损失或者造成损失的大小，违约方也应当支付约定的违约金数额。往往此类违约金的数额较大，所以在支付过程中容易造成纠纷。笔者认为，此类惩罚性违约金仍然是不适用违约金调整规则的。理由如下：首先，在缔约前，当事人均会谨慎、充分考虑各种因素，但最后仍然将此类数额较大的违约金写入契约，说明这是当事人内心真实意思做出的选择；其次，此类的惩罚性违约金的约定往往是由于违约方对这种故意违约存在相应的过错，以此威慑可能出现违约一方当事人，从而保证合同的正常履行；最后，退一步讲，即便对此类惩罚性违约金调整，也没有实际的参照标准，缺乏可操作性。

同时，遵循谨慎干预的原则还要求作为居中裁判者，法院或者仲裁机构必须谨慎地行使对违约金的调整权力，不得依职权主动行使调整权，必须由当事人明确提出调整申请。

（二）限定违约金调整请求权利行使期间

如前所述，司法实践中存在着当事人随时行使违约金调整请求的问题，法律应当对违约金调整请求权设定一定的期间。笔者认为，对于诉讼过程中请求调整违约金的，应当在一审法庭辩论终结之前提出。理由在于很多违约之诉的违约方，一开始往往在于着力证明没有违约、对方违约、合同无效等事实，无暇顾及违约金是否过高问题，而且从诉讼策略角度，也应当允许当事人采取适当的诉讼技巧，不宜规定过窄的期间，但是也不应设定的过宽。在审判实践中，对于当事人在二审中行使违约金调整请求的原则上应不允许，但不允许的前提需是一审法官已经就调整违约金进行释明。如果当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中请求调整的，法院不予支持；如果在一审法官未释明的情况下，当事人在二审期间请求调整，二审可以允许违约方请求调整，并径行改判。

（三）正确履行人民法院的释明职权

笔者发现，法官在什么情况下行使释明权和释明权的行使需要达到什么程度已经成为了审判实务中必须要面对的两个问题。在江必新、何东宁主编的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》（合同卷一）[5]中，对于法官应在何种情况下行使释明职权做出了解释，笔者同意其观点。具体有以下几种情况：（1）诉讼当事人虽然在诉讼请求中并没有明确申请对于违约金进行调整，但是却通过其诉讼请求的解释或者抗辩的主张实质上表达出了对于违约金进行调整的意思表示，基本上当违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩时实际上已经表达出了要求人们法院对于过高违约金进行调整的意思表示；（2）诉讼当事人在抗辩的过程中既表达了自身并未违约的主张，同时也表达了自身即使存在违约，违约所造成的损失也非常小甚至没有损失，这种合并式的抗辩主张实际上是当事人的一种诉讼技巧，此时即需要人民法院对于是否存在对违约金进行调整的诉讼请求进行释明；（3）诉讼当事人对于法律知识和诉讼技巧的掌握非常不足，如果不对其进行相关法律问题的释明，案件的审判过程无法顺利进行。

关于释明职权应行使到何种程度问题，笔者认为人民法院应该尽量谨慎地使用释明权，达到使得一般理性人能够意识到其可以向人民法院请求对于过高违约金进行调整即可，不需要过度释明，更不能反复释明。

（四）准确把握违约金调整的标准

1、以实际损失为基准

我国《合同法》第114条以“因违约造成的损失”作为参照的标准，但是并未明确指出此损失的具体范围。笔者认为有必要对“实际损失”的具体范围进一步明确。损失分为直接损失和间接损失。尽管间接损失具有不确定性，无论是其项目的确定还是数额的计算都不如直接损失清楚明了，但笔者认为，作为违约金参照标准的“实际损失”并不局限于直接损失，还得包括间接损失。这是由间接损失的客观性决定的。而且赔偿性违约金作为一种损害赔偿的预定，目的在于弥补守约方的损失，倘若将间接损失排除在外，就不足以达到弥补守约方损失的目的。当然间接损失的不确定性也决定了在具体确定间接损失的存在时，应依据可预见性原则，对违约方缔约时有预见到或者应当预见到的间接损失予以赔偿。

2、对违约金进行调整需要综合衡量的其他因素

在审判实务中，个案会有诸多的实际情况，每个合同的履行情况也是多种多样，如果仅以合同的实际损失作为合同违约金调整的唯一参考因素，对于合同当事人来说会出现另一种不公平。

（1)合同的履行情况

合同如果存在违约，势必会存在合同完全没有履行和合同部分履行的情况，部分履行的合同，因合同履行程度不同也会存在不同情况。因此，在对违约金进行调整的过程中，法院或仲裁机构应该根据合同的实际履行情况而对违约金做出不同程度的调整：

第一，在合同完全没有履行的情况下，如果守约方已经要求违约方支付违约金，人民法院应该尊重诉讼当事人的选择，按照法定程序对于诉讼当事人向人民法院提起的调低或者调高违约金的要求进行处理。

第二，在合同部分履行的情况下，也要根据不同的履行程度进行处理：首先，合同虽然部分履行，但实际上已经不可能继续履行下去，人民法院应该根据合同实际履行的情况对于合同违约造成的实际损失进行评估，在此基础上对于违约金数额进行酌情的减少；其次，合同已经部分履行，且仍能够继续履行下去，且合同当事人对于合同履行完毕的要求也比较强烈，人民法院应该本着尊重合同当事人的合意，驳回诉讼当事人要求支付违约金的请求，判令合同继续履行；如果合同双方对于合同履行完毕的要求没有明确的合意，诉讼当事人有权选择支付违约金、继续履行或者损害赔偿中的任意一种，人民法院不应干涉。

（2）当事人的过错

合同当事人双方的过错程度也是衡量违约金是否过高时必须要考虑的因素。笔者认为对于违约方的过错来说，应该从以下几个方面进行考虑：

第一，如果在合同中违约金的成立必须以合同违约方的过错为前提，那么在适用违约金条款时就必须对合同违约方是否存在过错做出认定。如果合同违约方不存在过错，按照合同约定，合同违约方就不需要支付违约金。

第二，合同法中规定了部分必须以过错责任作为违约责任成立要件的情形，在此类情形下也需要认定合同违约方的过错责任，如保管合同，保管人承担违约责任的前提就是要求其存在过错。

第三，虽然在很多情况下合同违约方承担违约责任的多少只与损害的多少有关，与违约方的主观过错并没有直接关系，但是笔者认为，在对于违约金进行调整的时候，仍然需要视违约方的过错程度酌情进行处理。同时，还要将守约方的过错程度也纳入综合衡量的范围，如守约方在违约方违约后是否履行了防止损失扩大的义务，这样有利于避免守约方在合同违约之后获得不当利益。

（3）可期待利益

人民法院在对违约金进行调整的过程中，根据相关法律的规定，需要将这种可期待利益纳入到综合衡量的因素当中。笔者认为，对于可期待利益损失的计算方法，应分情况而定：如果双方在合同中已约定了可期待利益，则依约定；如果双方未约定，首先看是否有法律规定。如果有法律规定，则按法律规定处理；如果没有法律规定，则具体问题具体分析。同时，对可期待利益认定还应从以下几方面进行限制：第一，必须是以违约一方能否预见为标准；第二，预见的时间既不是在违约行为发生前，也不是在违约行为发生后，而应当是在订立合同的时候；第三，预见的内容应当是违约后可能发生的损失种类和损失的大小。

（四）举证责任的分配

在审判实务中，关于合同履行情况及当事人过错程度问题完全可以依据举证责任的基本原则，即“谁主张，谁举证”原则，较为妥善予以处理。但是关于合同实际损失的举证责任问题在审判实践中还存在这很多问题，所以笔者这部分主要以实际损失举证责任的分配为重点进行探析。

1、实际损失举证责任的分配

根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的基本举证原则，笔者认为，在违约金调整诉讼中，由于一般是合同违约方对于违约金过高提出调整的请求，所以合同违约方应该承担对于合同实际损失具体数额的举证责任。但是如果完全地按照“谁主张谁举证”的原则要求合同违约方承担合同实际损失的举证责任，在合同违约方在无法提供证据或者证据不足以证明合同的实际损失的情况下，则只能支付违约金，实际上这对于合同违约方也是不公平的。所以笔者认为，在审判实务中，应该要求合同守约方承担对于合同实际损失的举证责任，但是并不完全免除合同违约方对于合同实际损失的举证责任，尤其是违约方不认可守约方主张的实际损失的举证责任。

2、实际损失的证明程度

不可否认，在合同实际损失作为唯一科学可靠的衡量违约金是否过高或者过低标准的情况下，证明合同实际损失不可避免。但是，在审判实务中，如何证明实际损失以及证明到什么程度才能够达到人民法院采信的标准才是问题所在。笔者认为应该从以下几方面认定：

第一，提供的证据能够对于合同守约方的实际损失进行详细地证明和科学地计算。在审判实务中，对于实际损失的认定，人民法院主要从守约方已经损失的费用和相关的利息损失两方面进行认定。守约方已损失的费用是守约方实际上的直接损失，必然属于实际损失的范围。而利息损失也属于实际损失的一部分，只不过在不同案件中利息的计算方式不同。对于民间借贷案件之外的逾期付款案件来说，守约方的实际损失主要是因为逾期付款产生的以中国人民银行的同期贷款为标准计算的利息损失。另外，对于双方当事人已经在合同中约定了违约金计算方式的，则应该按照合同约定的违约金计算方式计算违约金，并将其与按照中国人民银行的同期贷款利率计算的利息损失进行比较，从而衡量违约金是是否过高。而对于其他类案件来说，在无法计算守约方的实际损失的情况下，有法律规定的则应依照法律规定计算损失；无法律规定的可以通过鉴定评估予以确定。而通过鉴定评估亦不能确定的情况，人民法院或仲裁机构应考虑对守约方主张的该部分损失不予认定。

第二，对于合同实际损失的证明程度要达到法院采信的程度。根据民事诉讼法的规定，证据的合法性、客观性、关联性和全面性都是人民法院是否会采信该证据，进而认可证据所要证明的事实的衡量因素。笔者认为，只有满足合法性、客观性、关联性和全面性的证据才能够证明合同违约所造成的实际损失，而且证明必须要达到所提供的证据能够确定实际损失的具体数额或者根据法律规定能够推算出实际损失的数额。在审判实务中，如果诉讼当事人对于实际损失无法通过金钱计算加以确定，则其可能面临着诉讼不利后果的负担。

四、结束语

违约金在于弥补守约方的损失，并适当惩罚违约方。在违约金明显过高的情况下，人民法院或仲裁机构应在正确认定违约金性质的前提下，严格遵循谨慎干预原则，对于略高于实际损失的违约金及当事人约定的纯粹的惩罚性违约金不宜进行调整。对过高违约金进行调整时应准确把握违约金调整的标准，以实际损失为基准，并对合同履行情况、当事人过错及可期待利益等其他因素进行综合考虑。同时，在案件审理时，人民法院或仲裁机构还应当应当合理分配举证责任，促使双方积极配合法院查明案件事实，并在举证不能情况下受不利判决的约束。

    笔者从司法实务角度发现问题，并试图以实务者的角度去解决问题，虽显浅显，但也有一定的实际意义。今后，笔者将在以后的工作中继续学习，以寻求更深层次的解决之法。

[1]德国《民法典》第340条第1款：如果债务人约定，在其不履行债务时，须支付违约金，债权人可以要求支付违约金代替履行。债权人向债务人声明要求支付违约金的，其履行请权即告消灭。转引自陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第124页。

[2]德国《民法典》第343条：违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。已支付违约金的，不得再要求减少。转引自陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第125页。

[3]《法国民法典》第1226条：违约金条款是指一方当事人为确保契约的履行，承诺在不履行契约的情况下支持违约金的条款。第1229条：违约金是对债权人因主债务未履行而受到的损害赔偿的补偿。不得同时请求履行主债务和违约金，但就单纯的迟延履行而规定的违约金，不在此限。转引自尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》，法律出版社2009年版，第321页。

[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”

[5]《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（合同卷一）》，江必新、何东宁主编：中国法制出版社2012年版，第475页。

 备注：本文来源于内蒙古人民法院网